La reciente sentencia del TJUE del 3 de marzo de 2020 es consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en relación a un procedimiento de nulidad por abusividad de la cláusula de IRPH entre un prestatario y Bankia, impuesta por ésta última.
Del contenido de la sentencia se pueden obtener varias conclusiones:
Primera.- La cláusula IRPH está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CE, reguladora de las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con los consumidores.
Segunda.- Es labor de los Tribunales españoles el examen de la claridad y comprensión de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato con independencia que se haya producido o no la trasposición del artículo 4.2 de la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico.
Tercera.- Es fundamental que las cláusulas IRPH cumplan la exigencia de transparencia de forma que sea comprensible formal y gramaticalmente, de modo que permita al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, para que pueda comprender el modo de cálculo y valorar las consecuencias económicas.
Cuarta.- La Directiva, 93/13 no se opone a que en caso de declaración de nulidad de la cláusula IRPH el juez español pueda sustituir dicho índice por uno que se legal y aplicable a falta de acuerdo entre los contratantes, siempre y cuando que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir en caso de supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad genere en el consumidor consecuencias especialmente perjudiciales por inasumibles.
De todas estas conclusiones se pueden deducir varias circunstancias necesarias para determinar si es conveniente o no proceder a demandar a las entidades bancarias.
Por un lado, el índice IRPH no es una referencia de tipos hipotecarios que procede de algún tipo de norma imperativa o de obligado cumplimiento; por ello, está sometida al control de protección de la Directiva 93/13.
En segundo lugar en el supuesto de que la cláusula IRPH haga referencia a un tipo de interés variable cuyo valor no pueda calcularse en el momento de celebración del contrato, debe permitir que los elementos de cálculo sean comprensibles para cualquiera. De hecho la circular 8/1990 del Banco de España permitía que el consumidor entenderá que el índice se calculaba según el tipo medio a más de tres años.
Pero por encima de todos los factores está el control de la transparencia, así la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017 no estableció la nulidad de la cláusula de IRPH, salvo por el voto particular de Francisco Javier Orduña y la adhesión de Francisco Arroyo. Ello es así porque lo que debe ser objeto de control no es el índice en sí, sino su empleo o utilización en una contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de información que incumben al profesional o prestamista, en este caso, que es el que ostenta la posición dominante. Por ello se ha de atender como criterio de valoración la comprensión de quien ostente la posición del «consumidor medio» que, por definición, no tiene una formación especia acerca de la configuración y funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de septiembre de 2015, Costea,C-110/14 ).
A mayor abundamiento, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17, que la exigencia de transparencia también alcanza a formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que ”el consumidor medio” pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado.
Así las cosas, según las organizaciones de consumidores la banca española está expuesta a la litigiosidad por este asunto ya que se estiman entre 300.000 y 800.000 consumidores con este tipo de cláusulas en sus hipotecas y entorno a los 16.000 millones de euros en posibles devoluciones. Por entidades se puede establecer el siguiente ranquin en millones de euros:
- Caixabank (6.060)
- Banco Santander (4.300)
- BBVA (2.800)
- Bankia (1.800)
- Sabadell (751)
- Kutxabank (727)
En definitiva, se abre la puerta a la posible reclamación tras la sentencia teniendo en cuenta que el importe medio abonado de más por cada consumidor está estimado entre 20.000 € y 30.000 €.